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Maître Rémi-Pierre Drai

Obligations et solidarité financière des donneurs d’ordre et des maîtres d’ouvrage.

Maître Rémi-Pierre Drai
Drai Avocat & Associés 

Comment peut-on définir le travail illégal ?

Il s’agit de la pratique d’une activité professionnelle, embauche et emploi de salariés contraires aux lois et règlements en vigueur visant la dissimulation aux pouvoirs publics. Le travail illégal revêt des formes aussi variées que nombreuses et complexes. Les infractions constitutives du travail illégal, définies par la loi n° 2005- 882 du 2 août 2005 76 sont le travail dissimulé, le marchandage, le prêt illicite de main d’œuvre, l’emploi d’un étranger sans titre de travail, le cumul irrégulier d’emplois et la fraude aux revenus de remplacement.

Qui est concerné ? Quels risques et quels niveaux de sanctions ?

Toute personne impliquée dans une procédure de travail illégal, à un titre ou à un autre, peut être mise en cause. Pour un donneur d’ordre, le risque est double… il est d’abord pénal et ensuite il est financier.

Plus précisément, en matière pénale, la solidarité implique un risque de poursuite pouvant aboutir à des sanctions identiques à celle encourue par celui qui fait usage du travail dissimulé.

Ces poursuites peuvent s’exercer à l’encontre de la personne physique avec des sanctions pénales qui sont lourdes : peines d’emprisonnement,  amendes.

Dans le cas de l’emploi dissimulé d’une personne majeur (l’article L8224-1):

3 ans d’emprisonnement et amende de 45 000 €

Dans le cas de l’emploi dissimulé d’un mineur (article L8224-2)

5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.

Les personnes physiques encourent aussi les peines complémentaires suivantes :

Interdiction d’exercer une fonction publique, interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler, exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ou plus et affichage du jugement aux frais de la personne condamnée.

Ces poursuites peuvent également s’exercer à l’encontre de la personne morale.

L’entreprise en tant que personne morale, peut être sanctionnée par une simple amende (225 000 €) mais cela peut aller jusqu’à la dissolution, la fermeture de l’entreprise, l’exclusion des marchés publics et publication du jugement.

Peut-il y avoir des sanctions financières si il n’y a pas de condamnation pénale ?

Absolument, même si il n’est pas condamné au pénal le donneur d’ordres peut être condamné solidairement à des sanctions financières.

La solidarité financière du donneur d’ordre avec celui qui a eu recours au travail illicite, s’étend à toutes les cotisations sociales qui on été éludées, toutes les pénalités qui sont liées à cet usage illicite de main d’œuvre ainsi qu’un certain nombre d’autres charges financières qui peuvent peser sur le donneur d’ordres.

Cela peut même aller jusqu’à une contribution spécifique prévue par la loi : le coût du réacheminement de l’étranger qui a été employé et qui n’avait pas de titre de travail en France.

Le ministre du travail Mr Darcos a préconisé que le salaire qui doit être versé à un employé qui n’a pas été  déclaré  soit porté de 1 à 6 mois de salaire et que, de plus, ce salaire, qui serait versé par le donneur d’ordre, devienne une créance de premier rang.

Comment un donneur d’ordre peut-il se prémunir de tels risques ?

Une des solutions consiste à faire appel à un « tiers de confiance » tel que la société Certicorps. Le donneur d’ordre peut démontrer ainsi qu’il respecte son obligation de vigilance. En aucun cas cela ne lui accorde l’immunité et le « donneur d’ordre » reste responsable mais le fait de faire appel à une société qui le suppléait permet, notamment sur un plan pénal, de se défendre, de démontrer l’absence d’éléments intentionnels. Cela permet de démontrer que la société a fait l’ensemble des démarches (y compris celle de faire appel à un « tiers de confiance ») pour vérifier que tous les documents imposés par la loi et le décret d’application ont bien été fournis.

Sur un plan civil et financier, cela peut être un moyen d’échapper à la solidarité financière.

Il s’agit donc d’un outil d’aide primordiale pour les entreprises « donneurs d’ordre » mais il ne s’agit pas non plus d’un cas d’exemption de toute responsabilité.

L’élément intentionnel est un des éléments constitutif de l’infraction … une société faisant appel à un « tiers de confiance » comme Certicorps se donne de solides arguments pour prouver qu’il n’y avait pas d’intention et donc d’échapper aux poursuites pénales.